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담배사업법관련 주요 내용 해설

1. 담배사업법 적용범위(담배사업법 제12조제2항, 동법 제16조제1항)

1) 담배사업법 적용대상
담배사업법은 국내에서 담배를 유통하고자 하는 자(수입판매업자, 도매업자, 소매인)에 대하여 사전에 관할기관에 등록 또는 관할기관으로부터 지정을 받도록 규정하고 있으나, 해외판매만을 목적으로 하는 유통업에 대해서는 아무 규정이 없음
따라서, 외국으로 담배를 수출하는 영업만 하고자 하는 사업자는 담배사업법에 의한 등록․허가 등 동법상 의무규정이 적용되지 않음

2. 담배의 판매 및 판매업 등록

1) 담배사업법상 소매인의 개념(담배사업법 제12조제2항)
담배사업법상 소매인은 담배소매인 지정을 받고 지정된 장소에서 자신의 이름과 계산으로 담배를 판매하는 자를 말함
이때 지정된 장소라 함은 소매인지정신청 시 제출한 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류와 소매인지정서상의 장소를 의미하고, 자신의 이름과 계산이라 함은 사업자등록증과 소매인지정서상 일치된 명의로 담배판매에 따른 이익을 얻는 자를 의미함
2) 담배를 경품으로 제공할 수 있는지 여부(담배사업법 제12조제2항)
담배소매인 지정을 받지 않은 자가 유료로 운영하는 게임에서 담배를 경품으로 제공하는 행위는 게임산업진흥에관한법률 제28조 및 동법시행령 제16조의2에 의하여 금지되어 있음
3) 전화주문에 의한 담배판매 가능성(담배사업법 제12조제4항)
현행 담배사업법상 담배를 소비자에게 판매하기 위해서는 담배소매인으로 지정(담배사업법제12조, 동법제16조)을 받아야 하고, 지정된 장소 외에서 담배를 판매할 수 없음
전화주문에 의한 담배판매는 비록 소매인 지정을 받은 자가 하는 행위라도 담배사업법에서 소매인 지정을 위한 중요기준인 “소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것”이라는 현행 담배소매인 지정제도의 근간을 흔드는 것으로 담배사업법령에서 허용하는 담배판매 방식으로 인정하기 어려운 것으로 판단됨

3. 담배소매인 지정기준①(담배사업법제16조)

1) 담배소매인 지정시 지정취소 유무 조회(담배사업법 제16조제2항)
담배소매인 지정시 소매인 지정 신청인의 결격사유는 행정처분통합관리시스템(업무분야 : 지역산업, 업종명 : 담배 소매업)을 활용하여 확인할 수 있음
2) 보건의료 관련 영업장 (담배사업법 제16조제2항제2호, 동법시행규칙 제7조의3제1항)
보건의료기본법 제3조제4호는 보건의료기관을 “보건의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 보건의료서비스를 행하는 보건기관, 의료기관, 약국, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관”으로, 의료법 제3조제1항은 의료기관을 “의료인이 공중 또는 특정 다수인을 위하여 의료·조산의 업(이하 "의료업"이라 한다)을 하는 곳”으로 정의하고 있음
병원 부지 내의 모든 시설은 보건의료관련영업장에 해당되어 소매인지정이 불가함. 다만 상가 내 병·의원이 입주되어 있는 경우 그 외의 점포에서는 담배소매인 지정이 가능함
3) 학교보건법상 절대정화구역 및 국민건강증진법상 금연구역의 소매인 지정 가능성
(담배사업법 제16조제2항제2호, 동법시행규칙 제7조의3제1항)
담배소매인은 담배사업법령의 규정에 따라 지정하는 것인 바, 동법령에서는 절대정화구역 및 금연구역을 담배소매인으로 지정하기에 부적합한 장소로 규정하고 있지 않음
4) 민법상 미성년자와 청소년보호법상 청소년의 해석 (담배사업법 제16조제2항, 동법시행규칙 제7조의3 제1항제2호)
민법 제4조는 19세에 달하지 않은 자를 미성년자로, 청소년보호법 제2조는 ‘만19세 미만의 자(다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)’를 청소년으로 규정하고 있음. 따라서 2020년 기준 2001년 출생자(생일 1월1일 부터 12월31일)에게는 담배판매 가능
5) 담배사업법에 위반하여 벌금 또는 과태료에 처해진 자의 부적격자 여부 (담배사업법 제16조제2항제1호라목)
담배사업법 제16조제2항제1호라목은 담배사업법을 위반하여 징역형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자를 부적격자로 규정하고 있음. 따라서 동법제27조의3 및 동법제28조 등의 규정에 따라 벌금 또는 과태료에 처해진 자 및 다른 법률의 의무규정을 위반하여 행정벌 등을 받은 자는 동법에서 정한 부적격자에 해당하지 않음
6) 장례식장이 보건의료관련영업장에 해당하는지 여부
의료법․약사법 등에 따라 영업허가를 받은 약국, 병․의원 등 보건의료관련영업장을 의미하며, 의료법상 장례식장은 부대사업에 해당하나 보건의료관련영업장에 부속된 경우 소매인지정이 불가하고, 별도로 장례업만을 목적으로 운영되는 경우 소매인지정이 가능함

4. 담배소매인 지정기준②(담배사업법시행규칙제7조)

1) 담배소매업만 하고자 하는 경우 소매인 지정 신청자의 제출서류(담배사업법시행규칙 제7조제2항)
담배사업법시행규칙 제7조제2항 단서에 의거, 특정 장소에서 담배소매업만 영위하고자 할 경우에는 소매인으로 지정된 후 사업자등록증의 제출이 가능하며, 동 규정의 취지는 소매인지정신청 후 추첨탈락 또는 지정기준 미달 등으로 지정불가 통보를 받을 경우 사업자등록을 말소해야 하는 불편함을 덜기 위함임
2) 담배소매인 지정신청의 공동명의 가능성 (담배사업법시행규칙 제7조)
특정 장소에서 담배소매업을 영위하는 자가 2인 이상인 경우(사업자등록증이 복수로 명의등록) 동 장소에 대한 소매인 지정신청은 공동명의로 하여야 하고, 이 경우 공동명의자 모두가 담배사업법 제16조제2항의 소매인 결격사유에 해당하지 않아야만 소매인으로 지정 될 수 있음
2-1) 공동명의 사업자의 점포사용에 관한 권리증명 서류 (담배사업법시행규칙 제7조제1항)
공동명의 사업자에 있어 점포사용에 관한 권리를 증명하는 서류는 공동 사업자중 1인만 갖고 있어도 됨. 다만 우선지정대상자(국가유공자 및 장애인 등)와 공동명의로 신청하는 경우 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류에는 우선지정대상자의 명의가 포함되어야 함
3) 적법하게 건축된 점포(담배사업법시행규칙 제7조제1항)
담배사업법시행규칙 제7조제1항 제1호에 규정된 적법하게 건축된 점포는 2004년 6월 29일 재정경제부령 385호에 의한 시행규칙 일부 개정 시 추가된 내용으로서 건축법등 관계법령에 의거 적법하게 건축된 당해 점포로서 담배소매업을 영위할 수 있는 외관 및 시설을 갖춘 점포를 말함
4) 적법하게 건축된 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(담배사업법시행규칙 제7조제1항)
담배사업법시행규칙 제7조제1항에 규정된 점포 사용에 관한 권리를 증명하는 서류는 등기부상 소유권 또는 임대차 계약에 의한 임차권 등 해당 점포에 대한 정당한 사용권을 확보했음을 입증하는 문서로서, 동 문서상 명의는 소매인 지정 신청서상의 신청자와 일치해야 함
지방세법 제195조에 의한 제산세과세대장은 건축물관리대장이 없는 무허가건축물 등의 세수관리를 위한 자료에 불과하므로 소매인지정시 점포의 적법성을 확인할 수 있는 서류에 해당하지 않음
5) 전전세 계약서도 점포사용에 관한 권리를 증명하는 서류에 포함되는지(담배사업법시행규칙 제7조제1항)
임대차계약은 채권계약으로서 임대차보호법등에 의해 물권에 준하는 보호를 받고 있지만 민법 제629조 제1항 및 제2항에 의거 임대인의 동의없이 전대차한 경우 계약의 해지가 가능하므로, 임대인의 동의가 없는 전대차계약서는 담배사업법시행규칙 제7조제1항에서 규정하고 있는 소매인지정 신청 시 필요시 ‘점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’로 인정하기 어려움
전전세권은 민법 제306조 및 제308조에 의거 전세권설정자의 동의없이 전전세권 설정이 가능하지만, 민법제308조에 의해 전세권설정자의 동의가 없는 경우에 목적물의 손해에 대한 책임관계가 문제됨
전전세계약서는 민법상 전세권설정자의 동의를 요하지 않으므로, 전세권설정자의 동의없는 전전세계약서는 소매인지정 신청에 필요한 ‘점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’로서 인정될 수 있음
6) 임시사용승인을 받은 미등기 신축건물의 경우 담배소매인지정 가능 여부(담배사업법시행규칙 제7조제1항)
｢건축법｣ 제22조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 임시사용승인을 받았으나 미등기된 신축 건축물의 경우 담배소매인 지정을 받기 위하여 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출한다면, ｢담배사업법 시행규칙｣ 제7조제1항에 따른 점포의 사용에 관한 권리를 증명하였다고 볼 수 있음
7) 미개점 점포를 적법하게 건축된 점포로 볼 수 있는지 (담배사업법시행규칙 제7조제1항)
담배사업법시행규칙 제7조제1항에는 점포의 개점여부가 소매인 지정요건이 되는지에 대하여 규정이 없으나, 당해 점포에서 향후 영위하는 업종이 담배사업법 제16조제2항제2호의 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소에 해당하는 경우 소매인 지정을 철회해야 하는 문제 및 개점 시까지 소비자가 이용하지 못하는 불편함 등을 고려하여 소매인 지정은 개점된 점포 및 이에 준하는 점포에 행하는 것이 타당할 것임
담배사업법시행규칙 제7조제3항은 소매인 지정권자가 소매인 지정신청을 받은 경우 7일 이내에 소매인 지정여부를 결정하여야 한다고 규정하고 있음.
동 규정과 관련하여 소매인 지정 신청서 접수가 마감된 후 소매인 지정 신청자의 점포를 사실조사하는 과정에서 동 점포가 미개점 상태에 있음을 알게 된 경우,
소매인 지정권자는 소매인 지정을 위한 추첨일 전일(추첨이 없는 경우에는 소매인 지정일 전일)까지 소매인지정 신청자가 동 점포의 개점상황을 완비한 때에는 동 점포를 소매인 지정대상에 포함시킬 수 있음
8) 건축물 일부에 위법 사유가 있는 경우 당해 건물내 점포에의 소매인 지정 가능성 (담배사업법시행규칙 제7조제1항)
담배소매인 지정과 관련하여 담배사업법시행규칙 제7조제1항은 적법하게 건축된 점포에 한하여 지정하도록 하고 있는바, 당해 점포가 적법하게 건축된 점포이면 소매인지정 대상이 되며, 당해 점포가 위치한 건축물의 다른 부분이 불법 증개축등으로 위법성이 있더라도 당해 신청 점포에 영향을 미치지 않으면 소매인지정이 가능함
건축물의 각 부분이 독립된 건물로서 구분소유의 대상으로 인정되는 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제2조제2호에 따른 “집합건축물”과 달리, “일반건축물”인 경우에는 해당 건축물의 일부에서 발생한 위반의 효과는 해당 건축물 전체에 미치는 것으로 보아야 하고 해당 건축물 중 위반이 발생하지 않은 일부만 구분하여 적법한 것으로 볼 수는 없음 ([법제처 19-0086, 2019. 5. 20.])
소매인 지정신청이 된 대상 점포에 대해 시장․군수․구청장이 「건축법」에 따른 위반사항이 있다고 확인한 경우에는 해당 위반 사항에 대한 건축법령상 처분이 없더라도 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항제2호의 지정기준을 충족하지 못한 것으로 보아 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있다고 보아야 함 ([법제처 20-0193, 2020. 6. 25.])
9) 소매인 지정을 받기 위해 점포를 분할 한 경우 (담배사업법시행규칙 제7조제1항)
소매인 지정과 관련하여 거리제한을 맞추기 위해 최초 하나였던 점포를 분할한 경우 분할된 점포가 별도의 독립적인 외관 및 시설을 갖추고 공유부분에 대한 훼손이 없는 등 관계법률에 반하지 않는 한 당해 점포분할은 점포주의 임의사항임
다만, 점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인지정을 아니할 수 있음
10) 사업자 등록증을 첨부하도록 하는 이유 (담배사업법시행규칙 제7조제1항)
부가가치세법 제8조에 따라 사업장을 운영하는 자가 사업자등록증을 발급받는 것은 사업자의 의무사항이고 미등록 사업자는 동법 제60조 등을 통해 가산세가 부과될 수 있음
따라서 ①거리기준에 의한 소매인을 지정하는 경우 정확한 거리측정을 위해 사업장소재지의 특정을 필요하고, ②담배판매업을 하기에 부적합한 업종에 해당하는지 확인해야 하며, ③소매인으로 지정받고자 하는 자와 사업자등록증상 사업자가 일치하는지 여부를 확인하기 위함임
또한 소매인지정신청시 사업자등록증상의 업종과 실제 사업장의 업종이 다른 경우 흠결이 있는 신청행위가 되므로 보완을 요구할 수 있음
11) 사업자 등록증 명의가 소매인 지정을 받은 후 변경된 경우(담배사업법시행규칙 제7조제1항)
담배소매인 지정을 받은 후 사업자 등록증상 명의가 개인사업자에서 공동사업자로 바뀐 경우 또는 그 반대인 경우 폐업신고 후 새롭게 소매인지정을 받아야함
또한, 사업자등록증상 명의 변경을 통해 소매인 영업승계가 변칙적으로 이뤄진 경우 종전 소매인은 담배사업법 제17조제1항제5호 및 제6호에 해당할 경우 지정취소대상이 되며, 사업자등록증상 명의변경을 통해 현재 담배를 판매하는 자는 담배사업법 제12조제2항, 제27조의2제2항제1호에 의해 ‘무지정판매행위’로서 6개월 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금이 부과될 수 있음
따라서 소매인 지정당시의 소매인 명의를 변경하고자 할 경우 폐업신고 후 신규로 소매인 지정을 신청하여야 함
12) 사실조사 과정상 오류로 인한 소매인 지정의 취소 (담배사업법시행규칙 제7조제3항)
담배소매인 지정과 관련하여 담배사업법 제16조, 동법시행규칙 제7조 및 동법시행규칙 제7조의3 등은 소매인지정과 관련한 지정기준 및 절차에 관하여 규정하고 있으며, 담배소매인 지정취소와 관련하여 담배사업법 제17조제1항 제7호는 지정취소 사유를, 동법시행규칙 제11조제1항은 지정취소의 예외사항을 규정하고 있음
다만 담배사업법 등 관계 법령에서 규정한 소매인 지정기준을 갖추지 못한 자가 사실조사 과정상의 부주의로 소매인에 지정된 것에 대하여 주변 이해관계인의 민원 등을 통해 소매인 지정권자가 이같은 사실을 알게 된 경우, 소매인 지정권자는 소매인의 지정기준에 부합하지 않음을 이유로 동 소매인지정처분을 직권으로 취소할 사항이지, 동법 제17조제1항에 의한 지정취소 할 사항은 아님

5. 담배소매인 우선 지정대상 요건 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)

1) 담배소매인 우선지정 대상자인 국가유공자 범위 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙 제7조제10항은 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인중 국가유공자 및 그 가족이 있는 경우 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정할 수 있도록 규정하고 있음
우선 지정대상자가 될 수 있는 국가유공자는 [국가유공자등예우및지원에관한법률]제6조에 근거하여 국가보훈처에 국가유공자로 등록된 자를 의미함.
2) 국가유공자 가족의 경우 우선지정을 받기 위한 요건 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙 제7조제10항은 국가유공자 가족으로 소매인 우선지정을 받기 위해서는 국가유공자와 같은 주민등록표상의 직계존비속 및 배우자를 요건으로 하는 바, 이는 국가유공자를 부양하고 있는 가족에 대하여 소매인 우선지정권을 부여하기 위함임
3) 국가유공자 우대와 관련한 주민등록표상 등록된 기준일 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙 제7조제10항에 따른 국가유공자 우선지정과 관련하여 국가유공자임을 이유로 담배소매인에 우선지정되고자 하는 자는 당해 추첨 공고시 명시한 서류접수 마감일까지 주민등록표상에 본인 및 그 가족이 등재되어 있어야 함
4) 국가유공자가 일반인과 동업한 경우 우선지정 대상자에 해당하는지 여부 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
국가유공자 및 장애인은 국가에서 특별히 보호할 필요가 있어 담배사업법령에서 소매인으로 우선지정될 수 있도록 하고 있는 취지 등을 감안하여 볼 때, 이를 적극적으로 해석하여 일반인이 국가유공자 등과 공동으로 사업자등록을 필하고 공동명의의 ‘점포 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 제출하는 경우에도 상기 규정에 의한 우선지정대상자에 해당한다 보아야 할 것임
다만, 이와 같은 우선지정을 받은 국가유공자 등이 공동명의에 부합하는 지분을 보유하고 실질적으로 영업활동을 하여야 하는바, 국가유공자 등과 서류상으로는 동업하는 것처럼 갖춰놓았으나 현실적으로는 동업관계가 아님이 명백한 경우, 이는 담배사업법 제17조제1항제1호의 규정에 따라 부정한 방법으로 소매인 지정을 받은 때에 해당하여 지정권자가 그 지정을 취소할 수 있음
5) 국가유공자 등의 소매인 지정 취소사유 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
국가유공자임을 이유로 또는 유공자와 동업(서류상 동업)을 이유로 소매인에 우선 지정된 후 그 가족이 다른 곳에서 소매인지정을 받거나, 국가유공자가 실질적으로 영업에 참여하지 않는 경우 담배사업법제17조제1항제1호에 해당할 수 있으므로 소매인 지정권자인 시장․군수․구청장의 사실관계 확인 후 소매인 지정이 취소될 수 있음
6) 담배소매인 우선지정 대상자인 장애인 범위 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙 제7조제10항은 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인중 장애인 및 그 가족이 있는 경우 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정할 수 있도록 규정하고 있음
우선 지정대상자가 될 수 있는 장애인은 장애인복지법 제32조에 근거하여 시․군․구청장에게 장애인 등록을 마친 자를 의미함
7) 미성년 장애인의 담배소매인 우선지정 가능여부 (담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법 제16조제2항제1호가목 및 동법 시행규칙 제7조제10항에 따라 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인중 장애인 및 그 가족(동일 주민등록표상의 직계존비속 및 배우자)이 있는 때에는 동법 시행규칙 제7조제9항 또는 제7조의2의 규정에 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정할 수 있도록 규정하고 있음
이같이 장애인 및 그 가족을 다른 신청자에 우선하여 담배소매인으로 지정할 수 있도록 한 취지는 신체적 장애와 사회적 편견 등으로 일반 사업장에 취업하기 어려운 장애인 및 그 가족의 생활안정과 자립지원을 도모하기 위함임
따라서 장애인인 미성년자는 담배사업법제16조제2항에 따라 소매인 지정을 받을 수 없으나, 미성년자인 장애인의 가족은 소매인으로 우선지정 될 수 있음
8) 국가유공자 등 우선지정 대상자가 주민등록지 외의 다른 도시에서 우선지정을 받을 수 있는지(담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙은 우선지정 대상자의 주소지에 대해 특별한 규정을 두고 있지 않은바, 다른 도시에 주민등록을 둔 국가유공자 등 우선지정 대상자가 주민등록지 외의 도시에서 담배소매인을 신청한 경우에도 우선지정 대상자가 될 수 있음
9) 국가유공자와 장애인이 경합될 경우 우선지정 대상자 선정방법(담배사업법시행규칙 제7조제10항)
담배사업법시행규칙 제7조제10항에 의해 소매인 지정권자인 시장․군수․구청장은 제9항 또는 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(동일 주민등록표상의 직계존비속 및 배우자)이나 장애인 및 그 가족이 있는 때에는 동항 본문 또는 단서의 규정에 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하되, 그 우선지정 대상자가 2인 이상인 경우에는 추첨의 방법으로 정하도록 하고 있음
신청인중 우선대상자가 경합될 경우 ‘우선대상자중 특정인’에게 우선권이 있는 것이 아니라 ‘우선대상자 전부’를 대상으로 추첨을 통하여 소매인을 지정

6. 담배소매인 지정신청에 관한 공고(담배사업법시행규칙 제7조의2)

1) 소매인 지정신청 공고 취지(담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배사업법시행규칙 제7조의2의 규정상 신축상가지역 등에서 소매인을 공고 후 추첨의 방법으로 지정하도록 규정한 취지는 소매인 영업승계제도가 폐지되었음에도 폐업과 동시에 신규 신청을 하여 사실상 승계가 이뤄지는 등의 폐단을 근절하고 소매인 지정과 관련한 기회균등을 확보하기 위함임
2) 신축상가지역 등에서 소매인 지정을 위한 공고시기 (담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배사업법시행규칙 제7조의2제1항제1호는 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 등에는 공고를 한 후 소매인 지정신청서를 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 추첨을 통해 소매인을 결정하도록 하고 있고, 동법시행규칙 제7조의2제2항은 공고를 시장․군수․구청장의 규칙이 정하는 바에 의하되, 지정신청의 기간은 7일 이상으로 할 것을 규정하고 있음
이같이 공고를 통해 소매인을 결정하도록 한 취지는 수익적 행정행위인 담배소매인 지정에 있어 소매인 지정을 받고자 하는 자에게 공평한 기회를 제공하고 행정 투명성을 제고시키기 위함에 있는 바, 신축상가 지역에 있어 소매인 지정신청 공고 시기는 이러한 공고의 취지 및 점포의 사용에 관한 권리가 확정되는 시기 등을 감안하여 관할 시·군·구청장이 규칙으로 정할 사항임
3) 공고 기간 중 인근 점포에서 소매인 지정 신청 시 처리방법 (담배사업법시행규칙 제7조의2)
폐업신고서를 접수하여 소매인 지정 공고를 한 후 공고기간 중 폐업한 점포가 아닌 인근 점포에서 신규로 소매인지정 신청을 한 경우 기회균등을 위해 공개추첨을 통해 담배소매인을 결정하여야 함
4) 제7조의3 제3항에 의한 소매인 폐업 시에도 공고를 하여야 하는지 (담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배사업법시행규칙 제7조의2제1항제3호는 소매인의 폐업신고서를 접수한 경우 소매인 지정신청 공고를 하도록 규정하고 있는바, 이같은 공고규정은 제7조의3제2항에 의한 소매인 외에 제7조의3제3항에 의한 소매인 폐업 시에도 적용되는 규정임
5) 제7조의3 제3항에 의한 소매인이 폐업 후 동 장소의 폐업공고 기간 중 제7조의3 제2항에 의한 소매인으로 신청할 수 있는지 (담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배사업법시행규칙 제7조의2에 따라 소매인 지정신청에 관한 공고를 둔 취지는 소매인 지정과 관련한 투명성을 제고시켜 소매인 지정기회의 균등성을 확보함에 있음
따라서 제7조의3제3항에 의한 소매인이 동 규정에 따라 폐업신고를 한 경우 소매인 지정권자는 동 장소에 대해 소매인 지정신청 공고를 하는 것이 타당하며, 기존 제7조의3제3항에 의한 소매인은 폐업신고와 동시에 소매인으로서의 지위가 상실하게 되고 기존 소매점은 소매인 지정을 받지 않은 곳이 됨
이 때, 소매인 지정공고가 있는 경우 폐업신고를 한 기존 제7조의3제3항에 의한 소매인도 담배사업법 제16조제2항의 결격사유가 없는 한, 동 장소에서 제7조의3제2항에 의한 소매인 지정신청을 할 수 있으며 이같은 행위는 동항에 의한 소매인 폐업공고 및 소매인 지정신청 공고취지에 반하지 않음
6) 담배소매인 폐업공고 및 소매인 지정신청 공고의 구분 가능성(담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배사업법시행규칙 제7조의2는 담배소매인 지정기회의 공정성을 확보하여 행정투명성과 신뢰성을 제고시키기 위해, 폐업신고가 접수된 경우 폐업 및 소매인 지정신청 공고 후 소매인 지정신청서를 접수하도록 하고 있음
이같은 공고의 방법과 관련하여 동법시행규칙 제7조의2제2항은 시장․군수․구청장의 규칙이 정하는 바에 의하되, 소매인지정 신청의 기간은 7일 이상으로 하도록 규정하고 있는바,
동 규정에 따라 소매인 지정권자가 자치단체의 규칙을 통해 담배소매인 폐업과 소매인 지정신청의 공고를 분리하여 7일간의 담배소매인 폐업공고후 다시 7일간의 담배소매인 지정신청 공고를 통해 소매인 지정신청을 접수하는 경우, 이는 동규정 및 공고제도의 취지에 반하지 않음
7) 공고 시 기간 계산(담배사업법시행규칙 제7조의2)
담배소매인 공고기간 및 지정신청기간에 있어 담배사업법상 기간계산과 관련한 특별한 규정이 없으므로 민법 제6장의 규정(민법 제155조 내지 제161조)이 준용될 수 있으며, 처리기간에 있어서는 민원처리에관한법률 제19조 규정이 준용될 수 있음

7. 담배소매인 영업승계와 위치변경(담배사업법시행규칙 제8조)

1) 담배소매인 소매업 영업승계 폐지(담배사업법시행규칙 제8조)
과거 담배사업법시행규칙 제12조에 규정되었던 담배소매업 영업승계 규정은 신규로 소매인 지정을 받고자 하는 자에 대한 진입장벽으로 작용하고, 승계와 관련하여 권리금이 형성되는 등의 폐해를 이유로 지난 ‘01년 담배사업법시행규칙 개정을 통해 폐지되고 이후 담배소매인은 원칙적으로 신규취득에 의한 원시취득만 인정되고 있음
2) 담배소매인 영업승계 확인방법(담배사업법시행규칙 제8조)
담배소매인 영업승계의 확인방법과 관련하여 담배사업법령상 명시적 규정은 없으나 ①점포사용에 관한 권리에 변동이 있는지(임대차계약서 변경 등), ②사업자등록증이 새롭게 당해점포 승계자에게 발급되었는지 등의 확인과 함께 ③담배영업사원의 진술 및 주변상인들의 의견 등을 통해 소매인 지정권자인 시장․군수․구청장이 확인할 수 있음
3) 담배소매인 영업승계가 이뤄진 경우 처벌 규정 (담배사업법시행규칙 제8조)
특정 점포에서 기존 소매인의 폐업신고와 신규 소매인의 소매인 지정 신청없이 소매인 영업승계가 이뤄진 것이 확인된 경우 기존 소매인 지정을 받은 자는 담배사업법 제17조제1항제5호 및 제6호에 해당할 경우 지정취소대상이 되며, 담배소매업 승계자는 동법 제27조의2제2항제1호에 의해 무지정판매로 6개월 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금이 부과될 수 있음
4) 담배소매인 영업소의 위치변경 성격(담배사업법시행규칙 제8조)
담배사업법시행규칙 제8조상의 소매인 영업소 위치변경 신청은 소매인 지정신청과 동일하게 담배소매인 영업행위의 적법요건이며, 위치변경에 대한 승인이 이뤄지면 새로운 소매인지정서가 발급되는 등 위치변경 승인에는 사실상 새로운 소매인 지정도 포함되므로 동법시행규칙에서는 위치변경 승인에 있어 소매인 지정행위와 동일한 요건을 갖춰야 승인을 얻을 수 있도록 규정하고 있음
5) 이웃점포의 병합(또는 단일 점포의 분할)도 위치변경 승인을 받아야 하는지(담배사업법시행규칙 제8조)
담배소매인 지정을 받은 자가 소매인 지정서상의 점포의 형태를 변경하는 것도 영업소 위치변경에 해당하며 이같이 이웃점포를 병합하거나 또는 단일 점포를 분할하는 경우도 소매인 지정권자인 시장․군수․구청장을 통해 위치변경 승인을 받아야 함
6) 위치변경 승인이 사전승인인지 여부(담배사업법시행규칙 제8조)
위치변경 승인과 관련하여 과거 담배사업법시행규칙상 위치변경 신청시 예정소매점 약도를 첨부하도록 한 점, 소매인 입장에서도 사전에 변경하고자 하는 위치가 지정요건 등에 위배되는 경우 위치변경을 포기할 수 있는 점 등을 고려할 때 사전승인으로 봄이 타당함
참고로 동법시행규칙 별표3은 위치변경 승인없이 위치 변경 시 1차 적발된 경우는 15일, 2차 적발된 경우는 1개월의 영업정지를 규정하고 있음
7) 무지정 판매와 위치변경의 구분(담배사업법시행규칙 제8조)
담배소매인 지정을 받은 자가, 최초 소매인 지정을 받은 장소외의 곳에서 담배를 판매하다 적발된 경우 처리방법
담배사업법시행규칙 제8조상의 위치변경은 최초에 담배소매인 지정을 받은 장소는 폐업하고 새로운 장소에서 담배를 판매하는 것을 의미함. 따라서 위치변경승인없이 최초 소매인 지정을 받은 장소 외의 곳에서 담배를 판매하다 적발된 경우

①소매인지정을 받은 장소에서 지속적으로 영업중인 경우에는 소매인지정서상 장소는 담배사업법 제17조제2항 제8호 및 동법시행규칙[별표3]에 따른 영업정지를, 무지정판매 행위에 대해서는 동법 제27조의2제2항제1호에 따른 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이 부과되고,

②소매인지정을 받은 장소에서 영업을 하지 않는 경우에는 담배사업법 제17조제1항제5호 및 제6호에 해당할 경우 지정취소를, 무지정판매 행위에 대해서는 동법 제27조의2제2항제1호에 따른 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이 부과될 수 있음
8) 소매인지정 받은 자의 업종변경(담배사업법시행규칙 제8조)
담배소매인이 동일한 장소에서 다른 요건의 변동이 없이 사업자등록증의 업종만을 변경하는 경우 동법시행규칙 제7조의3제1항 및 자치단체의 규칙으로 정한 '담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소'에 해당하지 않아야 함
참고로 부가가치세법시행령 제14조에 따라 사업의 종류에 변동이 있는 때에는 지체 없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 변경 사항 및 그 밖의 필요한 사항을 적은 사업자등록 정정신고서를 세무서장(관할 세무서장 또는 그 밖의 세무서장 중 어느 한 세무서장을 말한다)에게 제출(국세정보통신망에 따른 제출을 포함한다)하여야 함.
9) 법인의 대표자 변경(담배사업법시행규칙 제20조)
담배소매인 지정이 법인 명의로 이뤄진후 법인 대표자가 변경된 경우(법인등록번호는 동일) 이의 처리방법과 관련하여 담배사업법령상 명시적 규정은 없으나, 당해 법인은 대표자 변경사실을 각 시․군․구 소매인 지정권자에게 신고해야 하고, 신고를 받은 소매인 지정권자는 법인 대표자가 담배사업법 제16조제2항 각호의 1에 해당하지 않음이 확인된 경우, 동법시행규칙 제20조 규정에 의한 소매인 지정서 재발급 처리절차를 준용하여 처리할 수 있음
다만, 소매인지정이 법인의 대표자명의로 이뤄진 후 대표자가 변경된 경우에는 폐업신고 후 재신청 통해 처리해야 함

8. 제7조의3 제3항에 의한 소매인 준수사항 (담배사업법시행규칙 제7조의3 제3항 단서)

1) 제7조의3 제3항에 의한 소매인의 준수사항
담배사업법시행규칙상 제7조의3 제3항에 의한 소매인은 제7조의3 제2항에 의한 소매인 지정시 거리제한에 따라 나타나는 불편함(일정 상가 및 대형소매점 상주인원과 이용객들의 담배구입 애로 등)을 해소하기 위해 도입된 제도로써 제7조의3제3항에 의한 소매인의 일반 고객은 당해 건물이용객을 전제로 함
이에 따라 동법시행규칙 제7조의3제3항 단서는 제7조의3제3항에 의한 소매인에 대해 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 경우 담배소매점 표시판이라 함은 일반 통행인이 당해 장소에서 담배를 판매하고 있다는 사실을 알리기 위한 장치(유리문에 담배스티커를 부착하는 행위 등)를 포괄하는 의미임
따라서, 건축물 또는 시설물의 1층에 제7조의3제3항에 의한 소매인 지정을 받은 후 유리벽 안쪽에 담배소매점 스티커를 부착하여 제7조의3제2항에 의한 소매인과 동일한 효과를 나타내는 경우 제7조의3제3항에 의한 소매인 준수사항 위반에 해당함
2) 담배진열장이 점포 외부로 보이는 것은 제7조의3 제3항에 의한 소매인 준수사항 위반인지(담배사업법시행규칙 제7조의3 제3항 단서)
담배사업법시행규칙 제7조의3 제3항은 소매인의 준수사항(담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다)을 규정하고 있고, 이같은 준수사항 위반에 대해 동법시행규칙 제11조제4항 [별표3]은 1차위반시 15일, 2차위반시 1개월 등의 영업정지를 규정하고 있음
이같은 동법령의 규정은 제7조의3 제3항에 의한 소매인 지정을 받은 업소에서 통상적인 방법으로 매장안쪽에 설치한 담배진열장이 전면 유리벽을 통해 일반 통행인에게 보이는 것까지 금지하는 것은 아님

9. 담배소매인 지정의 취소 등 (담배사업법 제17조, 동법시행규칙 제11조)

1) 영업정지 기간중 점포 매도시 당해 점포 인수자가 소매인지정을 신청할 수 있는지(담배사업법 제17조 제1항)
담배소매인 지정의 인적요건은 담배사업법에서, 물적요건은 동법시행규칙에서 규정된 점, ‘01년 담배소매인 영업승계가 폐지된 점 등에 근거하여 동 점포를 인수한 자는 기존 담배소매인의 배우자 또는 직계존비속일지라도 소매인 지정 신청이 가능함
2) 청소년 대상 담배판매에 대한 처벌조항 관련 (담배사업법 제17조 제2항제7호)
’04년 개정된 담배사업법은 담배소매인이 청소년에게 담배를 판매한 경우 동법 시행규칙 별표3에 의거 1차 2개월, 2차 3개월의 영업정지를 할 수 있도록 하는 규정을 신설
이는 구 청소년위원회에서 사회적으로 문제되고 있는 청소년 흡연을 억제하기 위해 흡연예방 교육외에 보다 근본적으로 청소년 대상 담배판매 행위를 근절함이 더 중요하다 판단하여 우리부에 요청한 사실을 반영한 것임
다만, 법 위반여부에 대한 최종적 판단은 사법기관에서 행하는 것으로 처분청은 청소년을 대상으로 담배를 판매한 사실이 확정된 경우에 담배사업법 시행규칙 제11조 제5항 등 관계규정을 통해 영업정지 처분을 부과하는 것이 적정하다고 판단됨
2-1) 청소년 대상 담배판매에 대한 청소년보호법 제51조제8호와의 관계(담배사업법 제17조 제2항6호)
청소년에게 담배를 판매한 경우 청소년보호법에서 징역 혹은 벌금을 규정하고 있음에도 담배사업법을 통해 2월, 3월의 영업정지 처분을 부과하는 것이 일사부재리원칙에 반하는 것이 아닌지 여부와 관련하여, 청소년보호법상 징역․벌금 등 형벌은 특별한 규정이 없는 한 형법총칙이 적용되는 행정형벌(간접적 의무이행 확보수단)이나, 담배사업법상 영업정지처분은 행정법상 의무위반에 대한 징계로서의 부작위하명(직접적 의무이행 확보수단) 처분인 점 등을 고려시 양자는 그 목적과 성격을 달리하여 병과가 가능하고 일사부재리원칙에 반하지 않음
2-2) 청소년 대상 담배판매로 영업정지 처분 전 폐업신고한 경우 처리방법
청소년보호법 제54조 제2항은 '시장·군수·구청장은 제58조 각 호의 어느 하나 또는 제59조 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 1천만원 이하의 과징금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 다른 법률에 따라 영업허가 취소, 영업소 폐쇄, 영업정지 또는 과징금 부과 등의 처분이 이루어진 경우에는 과징금을 부과·징수하지 아니한다.'고 규정하고 있는 바, 담배사업법에 의한 영업정지처분이 이루어진 경우 또는 영업정지처분이 가능한 경우에는 청소년보호법 관할 부서에서 과징금을 부과할 수 없으나, 영업정지 처분 부과 전 폐업신고한 경우 과징금 부과가 가능함
3) 소매인 지정 받은자가 사망한 경우의 처리방법
담배사업법은 담배제조업자와 달리 담배소매인에 대해서는 상속규정을 두고 있지 않음. 따라서 소매인 지정 받은 자가 사망한 경우 시장․군수․구청장은 당해 사실에 대한 가족 등 이해관계자의 신고가 없어도, 소매인 지정 받은 자의 사망에 대한 사실확인 후 별도의 절차(청문 등)없이 소매인 지정행위의 효력을 장래에 향해 소멸(직권에 의한 폐업 등)시킬 수 있음
4) 소매인 지정 받은 자의 점포가 소실된 경우 처리방법
담배소매인 지정을 받은 자의 점포가 화재등을 이유로 소실된 경우와 관련하여 판례는 영업허가에 있어 물적시설물 철거 등을 실효사유로 보고 있음
5) 소매인 지정취소 사유에 해당하는 자가 청문절차 진행중 폐업신고를 할 수 있는지
담배소매인 지정취소 사유에 해당하는 행위를 한 자가 담배사업법 제16조제2항제1호마목의 규정에 의거 취소된 날로부터 2년간 담배소매인으로 지정될 수 없도록 한 규정을 회피할 목적으로 소매인 지정취소를 위한 청문절차 진행중, 혹은 그 이전에 담배소매인 폐업신고를 제출하였어도, 소매인 지정의 취소등에 관한 담배사업법 목적유지 등을 위해서는 소매인 지정취소를 위한 청문절차를 진행하여 지정취소가 결정된 경우에는 행정처분통합시스템에 등재하여야 함
6) 법인사업장(개인이 복수사업장 운영하는 경우) 일부지점에서 지정취소 사유 발생시 처리방법
소매인 지정처분은 인적․물적요건의 동시 충족을 요구하는 혼합적 행정행위임. 또한 법인사업자(자연인)가 복수의 장소에서 소매인 지정을 받는 경우 각 처분은 독립된 행정행위임
따라서 담배사업법 제17조제1항에서 규정한 담배소매인 지정취소 사유에 해당하여 개별점포가 지정권자로부터 소매인 지정취소를 받은 경우 동 처분 효력이 법인 사업체의 다른 영업장에도 미치는가는 동 처분의 전제가 된 결격사유가 소매인 지정에 있어 공통된 요건(인적요건)인지에 따라 판단해야 함
만약, 지정취소사유가 인적요건 결격에 있으면 당연히 법인의 다른 사업장에도 소매인 지정을 취소해야 하나, 동법 제17조 제1항제1호, 제3호 내지 제7호(물적결격사유)등에 해당하여 지정취소된 경우 지정취소 사유는 법인 다른 사업장의 소매인지정처분의 효력에 영향을 미친다 볼 수 없음

10. 담배판매업 등의 휴업 또는 폐업(담배사업법 제22조의2)

1) 제7조의3 제3항에 의한 소매인이 제7조의3 제2항에 의한 소매인으로 재지정 신청시 폐업신고가 필요한지 (담배사업법 제22조의2, 동법시행규칙 제14조)
제7조의3 제3항에 의한 소매인은 담배사업법 제16조 및 동법시행규칙 제7조의3 제3항의 규정에 의거 “건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려한 장소”에 그 이용인원의 편의를 위하여 제7조의3 제2항에 의한 소매인과 거리를 달리하거나 제한을 두지 않고 지정하는 예외적인 조치임
이같이 제7조의3 제2항 및 제3항에 의한 소매인의 지정기준 및 제도의 취지가 다르고, 소매인 영업소간 위치변경(동법시행규칙 제8조)은 소매인지정의 인적요건에 대한 심사의 중복을 피하기 위한 조치이므로, 기 지정된 제7조의3 제3항에 의한 소매인이 제7조의3 제2항에 의한 소매인 요건도 갖추고 있어 전환하고자 한다면 제7조의3 제3항에 의한 소매인은 폐업하고 제7조의3 제2항에 의한 소매인으로 다시 신청하여 지정받는 것이 타당함
2) 담배소매인의 연간 휴업기간 및 휴업횟수 제한 여부 (담배사업법 제22조의2, 동법시행규칙 제14조제4항)
담배사업법시행규칙 제14조제4항에 근거하여 담배소매인은 1회 30일, 연 60일 범위내에서 횟수에 제한 없이 휴업할 수 있음
3) 휴․폐업신고 없이 60일 이상 영업을 하지 않은 때
담배소매인 지정을 받은 자가 휴․폐업신고 없이 60일 이상 영업을 하지 않은 경우 담배사업법 제17조제1항5호에 따라 소매인 지정을 취소해야 함. 이와 관련하여 휴업기간이 경과하면 별도의 영업재개 신고 없이 담배소매인은 바로 담배소매업을 영위할 수 있으나, 휴업신고 기간 중에 휴업기간을 연장 또는 단축할 경우에는 소매인 지정권자에게 이같은 사항을 변경신고해야 하며 이 때, 변경신고 서식이 따로 마련되어 있지 않으므로 신고서식을 이용할 수 있음
담배소매인이 휴업기간이 경과한 후에도 휴업기간 연장 신고없이 영업을 하지 않아 연간 총휴업일수 60일을 경과한 경우에는 소매인 지정취소사유에 해당할 수 있음
4) 영업정지 처분기간 중에 담배소매인의 폐업신고가 가능한지와 폐업신고 후 폐업신고를 한 사람이 소매인에 재지정 될 수 있는지
담배사업법령을 위반하여 영업정지처분을 받은 소매인이 영업정지 기간중 또는 영업정지 처분을 받기 전에 폐업신고를 하는 경우 현행 담배사업법 제17조제1항에 의한 지정취소를 면탈할 목적으로 폐업신고를 하였다 하더라도 폐업신고를 접수․수리할 수 있음
다만 청문절차 등을 통해 지정취소가 결정되면 행정처분통합관리시스템에 등재하여 폐업신고한 소매인이 다시 소매인지정신청 시 지정권자가 인적결격사유를 검토할 수 있도록 해야함
5) 소매인의 점포가 속한 건축물이 신축 또는 개축으로 인해 휴업신고한 경우 소매인의 지위
담배사업법 제22조의2제1항 및 동법시행규칙 제11조제2항, 제14조제4항은 지정소매인의 점포가 속한 건축물의 신축 또는 개축으로 인하여 연간 총휴업일수를 초과하여 휴업신고하여야 하는 경우 그 기간을 제외하도록 규정하고 있음
동규정은 신축 또는 개축 등 부득이한 사유로 인해 연간 총휴업일수를 초과할 경우 소매인의 지위가 유지될 수 있도록 그 기간을 총휴업일수에서 산입하지 않는 규정임
반면 동규칙 제7조의2제1항제1호는 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인으로 지정받고자 하는 자가 다수로 예상되는 장소인 경우 공고 및 추첨의 방법으로 소매인을 결정하도록 규정하고, 소매인영업소위치변경에 관한 동규칙 제8조제3항의 경우에 있어서도 동규정이 준용되고 있음

11. 담배사업법 위반자에 대한 벌칙규정(담배사업법 제5장)

1) 담배구입시 마일리지 제공 가능성(담배사업법 제18조제5항)
담배사업법 제18조제5항은 소매인은 공고된 가격으로만 담배를 판매하도록 규정하고 있는바, 이의 입법취지는 담배유통질서 확립과 담배를 저가로 판매함에 따라 나타날 수 있는 소비자흡연 확대 등을 방지하는 데에 있음
따라서 담배구입 실적에 따라 카드 등에 마일리지를 적용하는 경우 이는 추후에 현금 등으로 활용이 가능한 점에서 공고된 가격보다 저가로 판매한 것으로 볼 수 있으며, 이를 위반한 경우 공고된 가격으로 담배를 판매하지 않은 것에 해당하여 법 제17조제2항제2호에 의거 영업정지(1차 1개월, 2차 3개월) 및 제28조제2항제1호에 의거 100만원 이하의 과태료가 부과됨
2) 특수용 담배(면세담배)를 당해 용도외의 목적으로 판매시 처벌규정(담배사업법 제27조의2제1항제3의2호)
담배사업법 제19조제1항은 제조업자는 대통령령이 정하는 특수용담배를 제조․판매할 수 있으며, 동조 제2항은 특수용담배를 당해 용도 외의 목적으로 판매하여서는 아니되고 위반시 동법 제27조의2제1항제3의2호에 의해 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있음
3) 밀수담배 등 판매시 처벌규정
담배사업법 제12조제3항에 의하여 소매인은 ①담배제조업허가를 받지 아니한 자가 제조한 담배, ②「관세법」 제14조에 따라 부과되는 관세를 내지 아니하거나, 같은 법 제235조에 따라 보호되는 상표권을 침해하거나, 같은 법 제241조에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입된 담배, ③절취 또는 강취(强取)된 담배, ④화재방지성능인증서를 제출하지 아니한 담배를 판매할 수 없으며, 이를 위반할 경우 담배사업법 제28조제1항제1호에 따라 200만원 이하의 과태료 및 동법 제17조제2항제1호에 따라 1년 이하의 영업정지(1차 3개월, 2차 6개월)가 부과될 수 있음
참고로 밀수담배 판매의 경우 관세법 제274조의 밀수품취득죄에 의해 3년이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금이 부과될 수 있으며, 장물로 취득한 담배를 판매한 경우 형법 제362조상의 장물취득죄에 의해 7년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금이 부과될 수 있음
4) 소매인 지정은 甲명의인 101호에 하였으나 실제판매는 乙명의인 102호에서 하는 경우 처벌규정
甲명의로 소매인 지정을 받은 후 실제 판매는 乙이 하는 경우, 甲은 담배사업법 제17조의 규정에 의해 지정취소 또는 영업정지의 처분을 받을 수 있고
乙은 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하였으므로 동법 제27조의2제2항제1호 규정에 의해 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이 부과될 수 있음
5) 위탁가맹 편의점에서 가맹점주가 담배를 판매하는 행위의 위법성 판단
현행 담배사업법상 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장․군수․구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고(동법 제16조제1항), 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매할 수 없도록 되어 있으며(동법 제12조제2항), 이에 따라 담배소매인은 “담배소매인 지정을 받고 지정된 장소에서 자신의 책임과 계산으로 담배를 판매하는 자”로 해석됨
한편, ’01. 7. 5. 담배사업법시행규칙 개정시 종래 담배소매업의 승계가 허용되었던 규정(구 시행규칙 제12조제2항)을 삭제하였으며, 이에 따라 현행 담배사업법령 해석상 소매인 지정의 원시취득을 제외한 소매인 지위의 승계 및 담배소매인 명의의 대여 등은 허용되지 않음
담배판매의 주체가 법인이 아닌 가맹점주이면 담배소매인 명의대여에 해당하여 그 가맹본부와 가맹점주는 제재대상에 해당함됨
5-1) 편의점 등 가맹(프랜차이즈)사업 운영형태 중 위탁가맹점의 경우 법인(본사)과 위탁가맹점주 중 누구에게 담배소매인 지정을 하여야 하는지
현행 담배사업법은 담배소매인에 대하여 ‘점포를 갖추고 담배를 직접 소비자에게 판매하고자 하는 자에게 시장․군수․구청장이 지정’하도록 하고 있음.
시장․군수․구청장은 담배소매인 지정시 ‘점포의 사용권과 담배를 직접 소비자에게 판매하는 자가 누구인지’에 관하여는 단순한 판매행위 명의자, 상품의 소유권, 점포임차에 있어서의 임차인의 명의 등 형식적인 사항뿐만 아니라, 상품의 매입 및 판매와 관련한 실질적인 의사결정의 주체, 당해 점포내에서 판매업의 실제적 운영과 관련된 비용의 부담 및 영업활동에 대한 책임 등을 종합적으로 고려하여야 함.
편의점 위탁가맹점의 경우에도 위 사항들을 고려하여 법인과 위탁가맹점주 중 누구에게 담배소매인으로 지정하여야 하는지를 다음과 같이 판단하여야 할 것임.
1. 담배를 직접 소비자에게 판매하는 주체
  • 위탁가맹점 운영의 본질이 상품 판매의 ‘위탁’일 경우 상법 제101조 이하 위탁매매 법리에 따라 위탁가맹점주(위탁매매인)가 법인(위탁자)으로부터 받은 물건은 내부적 관계에서는 법인의 소유임(제103조)에도 불구하고, 외부적 법률관계에서는 위탁가맹점주는 상대방(담배 소비자 등)에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담(제102조)함. 아울러, 상법 제102조는 위탁자와 상대방 사이에는 아무런 법률관계가 없다는 점을 명시한 규정이라는 해석이 통설이므로 직접 소비자에게 담배를 판매하는 자는 법인이 아니라 위탁가맹점주라고 보는 것이 타당함.
  • 또한, 위탁매매 법리 외에도 ⅰ)상품 매입․가격 결정․위험 부담, ⅱ)점포 운영 비용 및 위험의 부담 ⅲ)수익 배분 형태, ⅳ)행정제재․종업원 고용에 대한 책임 등 점포의 운영 측면에서도 영업에 대한 실질적인 주체로서 위탁가맹점주의 지위를 판단하여야 함.
2. 점포의 사용에 관한 권리
  • 담배사업법시행규칙(이하 “규칙”이라 한다) 제7조제1항제1호에 따르면 담배소매인으로 지정을 받으려는 자는 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하여야 하므로 담배소매인으로 지정되기 위해서는 해당 점포에 대한 사용권이 있어야 함.
  • 규칙 제7조제1항제1호는 ‘점포의 사용에 관한 권리’라고만 하였을 뿐 소유권 또는 임대차 계약의 당사자로 한정하지 아니 하였고, 따라서 해당 점포를 점유하고 적법하게 사용할 수 있는 권한이 있는 자는 ‘점포의 사용에 관한 권리’가 있다고 해석할 수 있음
  • 위와 같이 볼 때, 위탁가맹점의 경우 위탁가맹계약을 통해 법인이 위탁가맹점주에게 “점포의 사용을 허락”하였다면 법인은 위탁가맹점주에 대한 관계에서는 점포를 사용할 권리가 없다고 할 수 있으며, 위탁가맹점주는 위탁가맹계약서와 법인의 임차권을 증명하는 서류 등을 함께 제출함으로써 점포의 사용에 관한 권리를 증명할 수 있을 것임
6) 담배소매인이 공고된 가격으로 판매하지 않음에 대한 처벌규정
담배소매인이 제조업자 또는 수입판매업자가 공고한 판매가격으로 담배를 판매하지 않은 경우에 대한 담배사업법상 처벌규정이 일사부재리 원칙에 반하는 것은 아닌지
담배소매인이 공고된 가격으로 담배를 판매하지 않은 것과 관련하여 담배사업법 제17조제2항제2호는 영업정지(1차 1개월, 2차 3개월)를, 동법 제28조제2항제1호는 100만원 이하의 과태료를 규정하고 있음
이같은 영업정지와 과태료 규정은 국가 형벌권 실행으로서의 과벌이 아닌 각각 부작위 하명 행정처분과 행정질서벌에 해당하므로, 헌법 제13조제1항에서 규정하는 일사부재리원칙에 반하지 않고, 병과될 수 있음
7) 담배사업법령 위반에 대한 행정처분(과태료․영업정지)부과시 감경규정
담배사업법령은 과태료부과처분과 관련, 그 부과 금액의 가중·감경여부에 대한 별도 규정을 두고 있지 않으므로 '질서위반행위규제법' 및 '질서위반행위규제법시행령'을 준용하여 부과·징수하여야 할 것으로 사료되며, 질서위반행위규제법시행령 제2조의2 및 제5조에 의거, 과태료의 감경을 결정할 수 있을 것으로 판단됨
담배사업법시행규칙 제11조제5항은 영업정지기간을 정함에 있어 “시장·군수·구청장은 위반행위의 내용·정도·동기·기간·횟수 및 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 제4항의 규정에 의한 영업정지기간의 2분의 1의 범위안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 영업정지기간은 1년을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있음